Приключения эскроу-счетов в России. "РосБизнесКонсалтинг". 6 сентября 2018

Счета эскроу, работать с которыми сейчас учатся все строительные компании страны, до реформы долевки использовались для ухода от налогов, вывода активов и манипуляций с госимуществом, показало исследование "РБК.Отрасли"
Счета эскроу, которые скоро станут безальтернативными в российском долевом строительстве, отечественным бизнесменам не в новинку: они еще на заре 1990-х годов начали использовать их в сделках со своими офшорами. Мы проанализировали арбитражные дела, в которых рассматривались сделки с применением этого инструмента, и обнаружили, что почти все кейсы, где он задействован, сопровождались уголовными делами.
Максим Калинин, партнер Baker McKenzie:
"Мы же знаем, что топор создавался, чтобы дрова рубить, а не старушек. Так и эскроу".
Впервые термин "эскроу" был закреплен в российском праве в 2014 году: банки получили право заключать с клиентами договоры эскроу и открывать эскроу-счета. А с 1 июня 2018 года заработала глава 47.1 ГК РФ об условном депонировании (эскроу).
Особенность нового эскроу в том, что это самостоятельный договор, а не разновидность договора банковского счета. Поэтому депонироваться могут любые движимые вещи, а не только денежные средства. Нет ограничений и в отношении фигуры агента.
Кроме того, если при банковском эскроу действует режим банковской тайны, то в обычном договоре условного депонирования этого по умолчанию нет. Как отмечают юристы, новый эскроу-договор обязательно нотариально удостоверяется и заключается на срок максимум до пяти лет. Депонирование безналичных денежных средств, а также бездокументарных ценных бумаг нотариальной формы не требует.
По словам экспертов, главная функция эскроу-счета у конструкции — обеспечительная, хотя в ГК это прямо не зафиксировано. Она сводится к тому, что исполнение любого обязательства происходит с привлечением третьего лица — эскроу-агента, который принимает имущество от одного контрагента и выдает его другому контрагенту при наличии определенных обстоятельств.
Как известно, формулировки закона следует читать через призму судебной практики. Поэтому, чтобы лучше представлять, что такое эскроу в нашей стране, мы решили изучить дела, в которых этот правовой инструмент анализировался в той или иной связи.
В банке решений арбитражных судов ras.arbitr.ru за всю его историю нашлось 208 документов, содержащих слово "эскроу". Эти документы содержатся в 89 арбитражных делах, но подавляющее большинство из них — просто упоминание данного термина после слова "например". Лишь в семи делах речь шла о реальном применении эскроу-счетов (четыре из них составляют один кейс).
1. Эскроу и молдавская схема
Первые упоминания эскроу-счетов в российской судебной практике датируются октябрем 2015 года. Тогда госкорпорация "Агентство по страхованию вкладов" (АСВ) в рамках принудительной ликвидации банка "Транспортный" (Москва), потерявшего лицензию в мае 2015 года из-за высокорисковой кредитной политики и дыры в 25 млрд руб., попыталась взыскать долги по четырем долларовым кредитам на общую сумму почти $12,5 млн с голландского офшора Grey Steel Holding B.V.
Кредиты, выданные в октябре 2014 года для использования в судостроении (по данным нидерландского издания Quote, основной владелец банка Александр Мазанов значился владельцем голландской верфи Icon), возвращены не были. Но, когда банк пришел за ними в суд, юристы офшора-ответчика принесли на заседание договор цессии, по которому права требования к нему за пять дней до отзыва лицензии были переуступлены банком в пользу панамского офшора Virtus Corp, в итоге получившего полное погашение посредством перечисления денег на эскроу-счет в Панаме.
Арбитражный суд Москвы отказал во всех четырех исках, обжалование решений в апелляции и кассации результата не принесло. Судья первой инстанции заявила, что доказательств обратного АСВ не представило, а судьи второй и третьей просто констатировали, что "аргументы истца исследовались первой инстанцией".
Впоследствии правоохранительные органы возбудили уголовное дело о мошенничестве по факту хищения имущества банка под видом выдачи кредитов. А сам банк попал в список из 19 кредитных организаций, которые МВД РФ заподозрило в участии в знаменитой молдавской схеме вывода за рубеж 700 млрд руб.
2. Эскроу и банкротства
Второй раз эскроу-счета в российских судебных решениях были упомянуты лишь через три года, в октябре 2017-го, и снова с подачи АСВ. На сей раз агентство банкротило банк "Экспресс-кредит" и в рамках розыска активов запросило у Росреестра выписку из ЕГРН о наличии недвижимого имущества, зарегистрированного на этот банк.
Росреестр неожиданно отказал, ссылаясь на ст. 12.1 Закона о страховании вкладов, в которой сказано, что запрос АСВ может быть подписан только гендиректором самого агентства, а не каким-то иным арбитражным управляющим по доверенности. Но Арбитражный суд Москвы, в который обратилось АСВ, разъяснил Росреестру, что в указанной статье закона речь идет исключительно о сведениях, подтверждающих обязательства банка перед вкладчиками по счетам эскроу. В данном же случае управляющий таковых не запрашивал.
Татьяна Терещенко, адвокатское бюро "Прайм Эдвайс":
"По-прежнему актуален спор о том, применяется ли к счету эскроу ст. 855 ГК относительно очередности списания средств в случае их недостаточности для удовлетворения требований кредиторов, а также что происходит с депонированным имуществом в случае банкротства и можно ли его арестовывать. Ст. 926.7 ГК об условном депонировании говорит, что "обращение взыскания на депонированное имущество, арест такого имущества или принятие в отношении его обеспечительных мер по долгам эскроу-агента либо депонента не допускается". Однако банкротная практика известна склонностью к превалированию банкротного законодательства над гражданским".
3. Эскроу и убийство
Следующая ссылка на договор эскроу содержится в иске "ВЭБ-лизинга" к ФНС об оспаривании доначисления налогов на прибыль и НДС на общую сумму почти 350 млн руб. с соответствующими пенями и штрафами по итогам проверки деятельности в 2012–2013 годах. Налоговая заподозрила лизинговую "дочку" Внешэкономбанка в завышении стоимости приобретаемых основных средств на общую сумму почти 2,4 млрд руб. с целью занижения налоговой базы.
Как установил налоговый орган, "ВЭБ-лизинг" в июне 2011 года приобрел для передачи в лизинг 3,5 тыс. вагонов общей стоимостью 7,2 млрд руб., но по очень хитрой схеме. До сделки вагоны находились в собственности группы юрлиц — ООО "Альфа-Лизинг", ООО "ДАНА", ООО "Интергрупп" и ООО "Голдлайн", — которые сдавали их в аренду ООО "А-Транс". Но затем "А-Транс" решил всю технику выкупить при поддержке "ВЭБ-лизинга" и посредством эскроу-агента на Кипре. Как установили налоговики, по эскроу-соглашению покупатель обязался перевести деньги на счет агента в кипрском банке, из которых тот обязался перечислить компаниям-продавцам соответственно $11 млн, $65 млн, $62 млн и $34 млн (итого 4,8 млрд руб. по курсу на тот период).
При этом сразу после заключения сделки "А-Транс" уступил права покупателя по указанным договорам в пользу кипрского офшора Adredo Trading Ltd за 50 млн руб. (эти деньги ему так и не поступили). Офшор через две недели переуступил права другому офшору, тот — третьему, а третий — российскому ООО "Бета ТЭК". Конечный получатель прав сразу подписал с продавцами акт приема-передачи вагонов, которые… снова сдал в аренду ООО "А-Транс" ("передал имущество в надлежащем состоянии" еще через десять дней). Все это время "А-Транс" фактически эксплуатировал вагоны.
Между тем "Бета ТЭК" (который, по версии налоговой, "обладает признаками однодневок") получил от "ВЭБ-лизинга" 7,2 млрд руб., из них 4,8 млрд перевел на эскроу-счет на Кипре, а 2,4 млрд — сервисной компании ООО "Сервисный центр по обслуживанию скоростных пассажирских составов", которая за это обязалась модернизировать купленную технику. Налоговая высказала претензии, что указанный сервисный центр затем почему-то перевел всю сумму на счета фирм-однодневок, и они убыли в Швейцарию, тогда как никаких ремонтно-модернизационных работ не производилось.
К делу подключились следователи — но отнюдь не по налоговым преступлениям: в ходе реализации этой лизинговой схемы в ночь на 20 июля 2011 года был убит гендиректор "Бета ТЭК" Павел Жиянов.
Подозревают ли в этом кровавом злодеянии кого-то из участников вышеописанной сделки — тайна следствия. Пока главные претензии высказываются в адрес ВЭБа, который выдал плохо обеспеченный заем сомнительной фирме. И госкорпорации на данный момент не удалось доказать свою добросовестность: уже три инстанции арбитражного суда отказали ей в оспаривании налоговых претензий, сейчас дело находится в Верховном суде РФ.
4. Эскроу и вывод госактивов
Четвертое упоминание эскроу-счета с виду самое безобидное. Этот счет, открытый в ВТБ, был использован для завершения старого долгового спора. Но на поверку и здесь не обошлось без уголовных дел и коррупционной составляющей: по версии следствия, эскроу-счет использовался для приватизации госимущества без воли на то государства.
Кредит в 160 млн руб. еще в 2006 году взяло зарегистрированное в Татарстане АО "Авангард" у Ак Барс Банка под залог производственного комплекса АО "Пассажирский автотранспортный комбинат" (ПАК) в Набережных Челнах. В 2015 году банк потребовал деньги назад в третейском суде и, не дожидаясь решения этого суда, уступил право требования по кредиту за 40 млн руб. в пользу ООО "Союздорстрой 10", зарегистрированного в Казани. Новый кредитор взыскал деньги и обратил взыскание на заложенное имущество.
В 2017 году ПАК нашел покупателя на свой завод — АО "РИАТ", с которым заключил предварительный договор купли-продажи имущества по цене 172 млн руб. Часть суммы — 60 млн руб. — покупатель перевел на эскроу-счет в ВТБ для того, чтобы выплатить эти деньги кредитору "Союздорстрой 10" после снятия обременений с имущества.
Все бы хорошо, да только, как было сказано в материалах арбитражного дела, компания-залогодатель ПАК на 90,2% принадлежит Росимуществу, а "Авангард" и прочие участники этой системы сделок (кроме Ак Барс Банка) контролируются семьей экс-министра транспорта Татарстана Владимира Швецова. И сделка залога отнюдь не отвечала интересам государства как собственника залогодателя. Более того, в местных СМИ республики с тех пор активно обсуждались связи экс-министра и руководства ПАК.
Поэтому ПАК после отставки министра транспорта обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском об оспаривании всех вышеописанных сделок (от цессии, заключенной с банком вместо простого погашения кредита, до отступного, по которому имущество госпредприятия должно перейти к структурам семьи Швецовых) и первым делом потребовало от ВТБ не выплачивать 60 млн руб. с эскроу-счета "в связи с отсутствием экономического интереса" в указанных сделках.
Юристы ПАК утверждали в суде, что все фирмы, участвовавшие в этих сделках начиная с выкупа долга у банка, были подконтрольны семье экс-министра. В итоге средства на эскроу-счете были заблокированы, и теперь внесшее их АО "РИАТ" пытается получить по суду право забрать их из банка.
Татьяна Терещенко, адвокатское бюро "Прайм Эдвайс":
"В российском регулировании эскроу не затрагивается такой аспект, как действия агента в случае, если произошли изменения в отношениях "депонент — бенефициар", например изменились договоренности или произошла уступка. Агент формально действует только в соответствии с прописанными инструкциями. Следовательно, чтобы не застопорить сделку и не обессмыслить эскроу, необходимо включать в договор эскроу специальные указания на этот счет".
Евгения Евдокимова, старший юрист адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры":
"В эскроу могут передаваться не только денежные средства, но также вещи и бездокументарные ценные бумаги. Еще до вступления в силу новых правил нам удавалось использовать на практике конструкции, похожие на эскроу акций. Конечно, далеко не все депозитарии готовы были идти навстречу и работать с такими конструкциями при отсутствии прямого разрешения в законе.
Есть и другие вопросы. Например, эскроу-агент не вправе распоряжаться депонированными бездокументарными ценными бумагами и осуществлять права по таким ценным бумагам, если иное не предусмотрено договором. Но до конца неясно, что происходит с акциями, переданными в эскроу, как учитываются права на них: пока нет специальных правил о лицевых счетах / счетах депо, на которых находятся акции, переданные в эскроу, в каком порядке они обременяются и в каком порядке происходит снятие обременения. Отсутствие однозначных ответов, конечно, затрудняет использование данного механизма".